Vi avevamo già parlato della particolare tenuità del fatto sul nostro blog.
Ecco il link:
Di primaria evidenza la differenza dell’istituto di cui all’art. 131 bis c.p.p. rispetto alla ipotesi di lieve entità di cui all’art. 73 comma 5 d.P.R. 309/1990.
Infatti, Cass. pen., Sez. I, 14/12/2021, n. 7141 ha stabilito che In tema di stupefacenti, la fattispecie di lieve entità di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5 e la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p. sono fattispecie strutturalmente e teleologicamente non coincidenti, atteso che, mentre ai fini della concedibilità della prima il giudice è tenuto a valutare i mezzi, le modalità e le circostanze dell'azione nonchè la quantità e la qualità delle sostanze stupefacenti oggetto della condotta criminosa, ai fini del riconoscimento della causa di non punibilità devono invece essere considerate le modalità della condotta, il grado di colpevolezza da esse desumibile, l'entità del danno o del pericolo, nonchè il carattere non abituale della condotta.
Art. 73 comma 5 recentemente riformato (aumento del massimo edittale di pena dal Cd. Decreto Caivano). La pena per il reato di spaccio di stupefacenti, nei casi di lieve entità, passa da un massimo di quattro a un massimo di cinque anni.
5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a cinque anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329. 84 86
Comma così modificato dall’art. 4, comma 3, D.L. 15 settembre 2023, n. 123.
Sulle applicazioni pratiche della particolare tenuità del fatto in ambito di STUPEFACENTI , leggasi
Tribunale Cagliari, Sentenza, 28/02/2019, n. 665 In materia di coltivazione di piante dalle quali siano ricavabili sostanze droganti, le modeste dimensioni della coltivazione ed il mancato rinvenimento di materiale attestante una attività di spaccio, consentono di inferire che la produzione, se non destinata ad un uso esclusivamente personale, sia destinata ad essere condivisa da un numero limitato di persone, presumibilmente non a scopo di lucro e consentono, altresì, di ritenere sussistente il fatto di particolare tenuità di cui all'art. 131 bis c.p..
Più in generale, in materia di supefacenti, la valutazione del fatto deve guardare alla complessità dello stesso, valorizzando - in senso positivo o negativo - tutti gli elementi che contraddistinguono quella determinata condotta.
In giurisprudenza, vi è una prevalenza di sentenze che ritengono il fatto lieve (quindi parliamo sempre dell’art. 73 comma 5 del d.P.R. 309/1990 e non dell’art. 131 bis c.p.) a seconda delle sostanze per le seguenti quantità:
| 23,66 g per la cocaina; 28,4 g per l'eroina; 108,3 g per la marijuana; 101,5 g per l'hashish. |
La Cassazione, 1766/2019, si è espressa anche in ordine alla configurabilità della causa di non punibilità in caso di coltivazione domestica di piante da stupefacente.
Altro elemento da considerare è che in caso di applicazione dell’aggravante di cui all'art. 80, 1° co., lett. a, D.P.R. 309/1990 non è consentita l'applicazione dell’art. 131 bis c.p. poiché la circostanza di cui all’art. 80, essendo ad effetto speciale, comporta il superamento del limite di cinque anni di pena detentiva previsto all’art. 131 bis (Cass. 3242/2021).
L’art. 80 è relativo alle cd. aggravanti specifiche, dispone che:
1. Le pene previste per i delitti di cui all'articolo 73 sono aumentate da un terzo alla metà:
a) nei casi in cui le sostanze stupefacenti e psicotrope sono consegnate o comunque destinate a persona di età minore;
b) nei casi previsti dai numeri 2), 3) e 4) del primo comma dell'art. 112 del codice penale;
c) per chi ha indotto a commettere il reato, o a cooperare nella commissione del reato, persona dedita all'uso di sostanze stupefacenti o psicotrope;
d) se il fatto è stato commesso da persona armata o travisata;
e) se le sostanze stupefacenti o psicotrope sono adulterate o commiste ad altre in modo che ne risulti accentuata la potenzialità lesiva;
f) se l'offerta o la cessione è finalizzata ad ottenere prestazioni sessuali da parte di persona tossicodipendente;
g) se l'offerta o la cessione è effettuata all'interno o in prossimità di scuole di ogni ordine o grado, comunità giovanili, caserme, carceri, ospedali, strutture per la cura e la riabilitazione dei tossicodipendenti.
2. Se il fatto riguarda quantità ingenti di sostanze stupefacenti o psicotrope, le pene sono aumentate dalla metà a due terzi; la pena è di trenta anni di reclusione quando i fatti previsti dai commi 1, 2 e 3 dell'art. 73 riguardano quantità ingenti di sostanze stupefacenti o psicotrope e ricorre l'aggravante di cui alla lettera e) del comma 1.
3. Lo stesso aumento di pena si applica se il colpevole per commettere il delitto o per conseguirne per sé o per altri il profitto, il prezzo o l'impunità ha fatto uso di armi.
Aggravanti che, invece, in caso di contestazione ricondotta sotto l’alveo normativo dell’art. 73 comma 5 d.P.R. 309/1990 non possono condurre alla applicabilità dell’ esclusione dell’istituto della messa alla prova ex art. 168 bis, cd. messa alla prova (oggetto di modifiche in senso estensivo dalla cd. Riforma Cartabia) di cui pure abbiamo parlato nel ns. blog
Ecco il link https://lnx.abgmstudiolegale.it/blog/2022/03/28/messa-alla-prova/
Infatti, Cassazione Penale, Sezioni Unite, 1 settembre 2016 (ud. 31 marzo 2016), n. 326 ha statuito il principio per cui le aggravanti, anche quelle ad effetto speciale, sono irrilevanti ai fine della individuazione della pena edittale.
Le diverse norme applicabili, la diversità di presupposti e di conseguenze, determinano comunque la necessità di una operazione importante, come del resto sempre nel diritto penale: la valorizzazione del fatto. Recentemente, la Corte di Appello di L’Aquila, ha ad esempio ritenuto applicabile l’art. 131 bis c.p. ad una fattispecie in cui soggetto “incensurato” deteneva marijuana ed hascisch per ricavabili 20 dosi complessive, bilancino di precisione e coltellino.
Si ricordi però che Le sentenze di proscioglimento ai sensi dell'art. 131 bis devono essere iscritte per estratto nel casellario giudiziale e sono eliminate trascorsi dieci anni dalla loro pronuncia (artt. 3, 1° co., lett. f, 5, 2° co., lett. d bis, D.P.R. 14.11.2002, n. 313). Tali sentenze non compaiono nel certificato generale e nel certificato penale del casellario giudiziale richiesto dall'interessato, ai sensi degli artt. 24, 1° co., lett. f bis, 25, 1° co., lett. f bis, D.P.R. 14.11.2002, n. 313.
Avv. Massimo Ambrosi